Regards sur quelques débats juridiques contemporains
(2017)
Par Mohammed Bellamallem
Regards sur quelques débats juridiques contemporains
(2017)
Introduction
L’année 2017 a été marquée par une intense effervescence juridique. Réforme du droit des contrats, projets relatifs à la responsabilité civile, débats institutionnels autour du parquet ou du filtrage des pourvois, interrogations comparatistes entre droit français et droit marocain : autant de sujets qui témoignent d’un droit vivant, en tension permanente entre tradition et modernité.
Les réflexions qui suivent rassemblent différents points de vue exprimés au cours de cette période. Ils n’ont pas la prétention d’épuiser les débats, mais ambitionnent d’en saisir l’esprit critique, avec la conviction que le juriste doit demeurer vigilant face aux évolutions normatives qui façonnent la vie des citoyens et des entreprises.
1. Le juge et le droit de la responsabilité civile
Après la « codification du droit à jurisprudence constante », le rôle du juge en matière de responsabilité civile n’est nullement achevé. La jurisprudence conservera le rôle créateur qu’elle a exercé sous l’empire du Code civil de 1804.
À titre d’exemple, le projet de réforme de la responsabilité civile mentionne les dommages causés par le fait des choses corporelles (art. 1243), mais ne prévoit rien concernant les dommages causés par le fait des choses incorporelles. Il appartiendra alors à la jurisprudence de ménager les ressources de son imagination afin de permettre aux textes d’affronter, une fois encore, l’épreuve du temps.[1].
Après la « codification du droit à jurisprudence constante », le rôle du juge en matière de responsabilité civile n’est nullement achevé. La jurisprudence conservera le rôle créateur qu’elle a exercé sous l’empire du Code civil de 1804.
À titre d’exemple, le projet de réforme de la responsabilité civile mentionne les dommages causés par le fait des choses corporelles (art. 1243), mais ne prévoit rien concernant les dommages causés par le fait des choses incorporelles. Il appartiendra alors à la jurisprudence de ménager les ressources de son imagination afin de permettre aux textes d’affronter, une fois encore, l’épreuve du temps.[1].
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2. L’article 1102 du code civil
L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats s’est écartée du texte initialement rendu public s’agissant des limites apportées au principe de liberté contractuelle.
L’article 1102, alinéa 2, ne vise désormais plus que l’ordre public, abandonnant toute référence expresse aux droits et libertés fondamentaux. Ce recentrage interroge : s’agit-il d’un simple choix rédactionnel ou d’une volonté de restreindre symboliquement le champ des limites explicites à la liberté contractuelle ?
3 . Le code réformé par ordonnance !
L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats s’est écartée du texte initialement rendu public s’agissant des limites apportées au principe de liberté contractuelle. L’article 1102, alinéa 2, ne vise désormais plus que l’ordre public, abandonnant toute référence expresse aux droits et libertés fondamentaux. Ce recentrage interroge : s’agit-il d’un simple choix rédactionnel ou d’une volonté de restreindre symboliquement le champ des limites explicites à la liberté contractuelle ? |
5. L’âge de majorité de l’étranger exerçant du commerce
En vertu d’une réforme récente, l’âge de la majorité commerciale de l’étranger exerçant au Maroc sera désormais identique à celui du commerçant marocain : 18 ans.
Cette modification vise à limiter la possibilité, pour le commerçant étranger, d’invoquer son statut personnel – qui exigerait un âge de majorité supérieur à 18 ans – afin de solliciter l’annulation de contrats conclus.
La question demeure cependant : les règles de conflit de lois permettent-elles à un commerçant étranger de demander la nullité de contrats valablement conclus dans un État étranger, mais nuls au regard de sa loi nationale en raison de l’âge requis ? La réponse suppose une articulation délicate entre statut personnel et sécurité des transactions.
En vertu d’une réforme récente, l’âge de la majorité commerciale de l’étranger exerçant au Maroc sera désormais identique à celui du commerçant marocain : 18 ans. Cette modification vise à limiter la possibilité, pour le commerçant étranger, d’invoquer son statut personnel – qui exigerait un âge de majorité supérieur à 18 ans – afin de solliciter l’annulation de contrats conclus. La question demeure cependant : les règles de conflit de lois permettent-elles à un commerçant étranger de demander la nullité de contrats valablement conclus dans un État étranger, mais nuls au regard de sa loi nationale en raison de l’âge requis ? La réponse suppose une articulation délicate entre statut personnel et sécurité des transactions. |
6. L’interdiction de la fabrication et la commercialisation de la burqa
Le débat relatif au niqab et à la burqa dépasse la seule dimension religieuse. Rien, dans le Coran, n’impose aux femmes de se couvrir le visage. Le port du niqab semble davantage relever de traditions et de coutumes propres à certaines sociétés, principalement au Moyen-Orient.
Au début de l’année 2017, le gouvernement marocain a interdit la fabrication et la commercialisation de la burqa couvrant intégralement le corps. Une circulaire du ministère de l’Intérieur a été adressée aux commerçants, leur ordonnant de liquider ou de transformer leurs stocks dans un délai de 48 heures, sous peine de saisie de la marchandise.
Cette décision pose inévitablement la question de l’équilibre entre libertés individuelles, ordre public et politiques publiques.
Le débat relatif au niqab et à la burqa dépasse la seule dimension religieuse. Rien, dans le Coran, n’impose aux femmes de se couvrir le visage. Le port du niqab semble davantage relever de traditions et de coutumes propres à certaines sociétés, principalement au Moyen-Orient. Au début de l’année 2017, le gouvernement marocain a interdit la fabrication et la commercialisation de la burqa couvrant intégralement le corps. Une circulaire du ministère de l’Intérieur a été adressée aux commerçants, leur ordonnant de liquider ou de transformer leurs stocks dans un délai de 48 heures, sous peine de saisie de la marchandise. Cette décision pose inévitablement la question de l’équilibre entre libertés individuelles, ordre public et politiques publiques. |
7. Le dispositif de filtrage des pourvois
La Cour de cassation française envisage la mise en place d’un dispositif de filtrage des pourvois. La justification avancée tient au fait que plusieurs juridictions suprêmes européennes, ainsi que la Cour européenne des droits de l’homme, procèdent déjà à une sélection des recours.
Une telle réforme ne risque-t-elle pas de remettre en cause des principes fondamentaux : accès au juge, égalité des justiciables, légitimité démocratique ?
Peut-on fonder une évolution institutionnelle sur le seul argument selon lequel « les autres l’ont fait » ?
Aujourd’hui, la Cour de cassation imiterait les juridictions européennes ; demain, peut-être, d’autres juridictions imiteront la Cour de cassation française. Le risque est celui d’un affaiblissement progressif des droits des justiciables et du rôle des avocats, sans nécessité impérieuse ni danger immédiat clairement établi.
La Cour de cassation française envisage la mise en place d’un dispositif de filtrage des pourvois. La justification avancée tient au fait que plusieurs juridictions suprêmes européennes, ainsi que la Cour européenne des droits de l’homme, procèdent déjà à une sélection des recours. Une telle réforme ne risque-t-elle pas de remettre en cause des principes fondamentaux : accès au juge, égalité des justiciables, légitimité démocratique ? Aujourd’hui, la Cour de cassation imiterait les juridictions européennes ; demain, peut-être, d’autres juridictions imiteront la Cour de cassation française. Le risque est celui d’un affaiblissement progressif des droits des justiciables et du rôle des avocats, sans nécessité impérieuse ni danger immédiat clairement établi. |
8. L'indépendance du parquet vis-à-vis du Ministère de la Justice.
La question de l’indépendance du parquet a constitué un point central du débat institutionnel en France.
Le Président de la République, Emmanuel Macron, a affirmé que le parquet devait rester rattaché à la garde des Sceaux afin de porter la politique pénale du gouvernement. Le procureur de la République participe à l’activité judiciaire et exerce l’action publique ; à ce titre, il relèverait de l’autorité du ministre de la Justice.
Cette position n’a pas satisfait l’ensemble des magistrats. Bertrand Louvel, premier président de la Cour de cassation, et Jean-Claude Marin, procureur général, ont plaidé pour une plus grande indépendance du « parquet à la française », estimant que sa subordination pouvait laisser croire à une influence du pouvoir exécutif.
Si le Conseil constitutionnel n’a pas fait droit à la question prioritaire de constitutionnalité soulevée à ce sujet, le Président s’est néanmoins déclaré favorable à un alignement partiel des conditions de nomination des magistrats du parquet sur celles des magistrats du siège : l’avis du Conseil supérieur de la magistrature devrait être suivi pour leur nomination, et le pouvoir disciplinaire serait confié au CSM. Ces propositions s’inscrivaient dans le cadre d’une réforme constitutionnelle annoncée.
La question de l’indépendance du parquet a constitué un point central du débat institutionnel en France. Le Président de la République, Emmanuel Macron, a affirmé que le parquet devait rester rattaché à la garde des Sceaux afin de porter la politique pénale du gouvernement. Le procureur de la République participe à l’activité judiciaire et exerce l’action publique ; à ce titre, il relèverait de l’autorité du ministre de la Justice. Cette position n’a pas satisfait l’ensemble des magistrats. Bertrand Louvel, premier président de la Cour de cassation, et Jean-Claude Marin, procureur général, ont plaidé pour une plus grande indépendance du « parquet à la française », estimant que sa subordination pouvait laisser croire à une influence du pouvoir exécutif. Si le Conseil constitutionnel n’a pas fait droit à la question prioritaire de constitutionnalité soulevée à ce sujet, le Président s’est néanmoins déclaré favorable à un alignement partiel des conditions de nomination des magistrats du parquet sur celles des magistrats du siège : l’avis du Conseil supérieur de la magistrature devrait être suivi pour leur nomination, et le pouvoir disciplinaire serait confié au CSM. Ces propositions s’inscrivaient dans le cadre d’une réforme constitutionnelle annoncée. |
10. L’application de l’ordonnance du 10 février 2016 dans le temps
Dans une intervention vidéo, le Professeur Mustapha Mekki met en lumière trois questions fondamentales appelées à se poser dans les premiers temps d’application de l’ordonnance du 10 février 2016 :
-
le droit transitoire ;
-
la qualification des règles (supplétives ou impératives) ;
-
l’articulation entre le droit commun et les titres spéciaux.
Ces interrogations démontrent que la réforme du droit des contrats ne se limite pas à une refonte rédactionnelle : elle engage un véritable travail d’interprétation, dans lequel doctrine et jurisprudence joueront un rôle déterminant.
Dans une intervention vidéo, le Professeur Mustapha Mekki met en lumière trois questions fondamentales appelées à se poser dans les premiers temps d’application de l’ordonnance du 10 février 2016 :
Ces interrogations démontrent que la réforme du droit des contrats ne se limite pas à une refonte rédactionnelle : elle engage un véritable travail d’interprétation, dans lequel doctrine et jurisprudence joueront un rôle déterminant. |
Conclusion
Ces différents points de vue traduisent une même préoccupation : préserver l’équilibre entre innovation normative et sécurité juridique, entre efficacité institutionnelle et garanties fondamentales.
Le droit évolue, certes. Mais il ne doit jamais perdre de vue sa fonction première : protéger, organiser et pacifier les relations sociales. C’est à cette condition qu’il demeure fidèle à son esprit.
Mohammed Bellamallem
[1] - La conclusion du colloque sur « Le juge et le droit de la responsabilité civile » Vendredi 19 mai 2017, en Grand’chambre de la cour de cassation
محمد بلمعلم، القرارات الكبرى بخصوص مصادر القانون، منشورات موقع قضاء محكمة النقض الفرنسية، باريس، فبراير 2020، تحت رقم 425. 315 ص، سلسلة القرارات الكبرى، ك 8 .
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Ces différents points de vue traduisent une même préoccupation : préserver l’équilibre entre innovation normative et sécurité juridique, entre efficacité institutionnelle et garanties fondamentales. Le droit évolue, certes. Mais il ne doit jamais perdre de vue sa fonction première : protéger, organiser et pacifier les relations sociales. C’est à cette condition qu’il demeure fidèle à son esprit. Mohammed Bellamallem
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