الفرع الثاني: مفهوم العقد الدولي في القانون الوطني المغربي
سنخصص هذا الفرع لتتبع خطوات التشريع والفقه والقضاء المغربي في ملامسته لمسألة تحديد دولة العقد التجاري، هل تبنى المعيار القانوني السلبي الجامد الكلاسيكي، الضيق الأفق أم انتصر للمعيار القانوني الايجابي، الانتقائي، الحديث، المتسع الأفق، النموذجي؟
ولتكون مقاربتنا للموضوع أكثر موضوعية، لابد من التمييز بين المراحل التي عرفها تاريخ المغرب مرحلة ما قبل الاستقلال عهد الحماية والاستعمار (المبحث الأول)، ومرحلة ما بعد الاستقلال عهد الحرية والانعتاق (المبحث الثاني)،
| محمد بلمعلم، القرارات الكبرى لمحكمة النقض الفرنسية بصدد القانون الدولي الخاص، منشورات موقع قضاء محكمة النقض الفرنسية، باريس، فبراير 2023، سلسلة القرارات الكبرى، ك 9، (265 صفحة)، 28 قرار بالغ الأهمية باللغة العربية، ودراسة غير مسبوقة. مع ملحق ب 87 قرار قضائي فرنسي كبير ومشهور. للحصول على مستخلص من الكتاب من هنا |
المبحث الأول: مفهوم القانون الوطني للعقد الدولي في مرحلة ما قبل الاستقلال
تبنى القانون الوطني المغربي فقها وتشريعا وقضاءً في هذه المرحلة من تاريخ المغرب المعيار القانوني الجامد، السلبي، التقليدي، الضيق الأفق لتحديد دولية العقد، كمعيار ملائم لفلسفة المعمر ومصالحه، وهذا لا يُعلن عنه صراحة بل يُستنتج ضمنيا من اعتباره للعناصر المحايدة التي تجعل العقد دوليا ولو لم يبرح المجال الاقتصادي لدولة واحدة، وتفصيل ذلك فيما يلي:
1- تشريع ما قبل الأستقلال:
جاء ظهير 1913 المتعلق بالوضعية المدنية للأجانب والفرنسيين بالمغرب لحماية مصالح وامتيازات المعمرين في بلاد المغرب، فكان من الطبيعي أن يتبنى المعيار القانوني الجامد لضبط مفهوم دولية العقد، بحيث يعتبر العقد دوليا إذا تطرقت الصفة الأجنبية لعنصر جنسية أطراف العقد، وإن كانت الرابطة العقدية في حد ذاتها تتعلق بالنظام القانوني لدولة واحدة المغرب مثلا، ويستفاد ذلك من مقتضيات الفصل 10 منه والتي جاء فيها "إن التصرفات التي ينجزها الفرنسيين والأجانب..."، فالضابط عنده لدولية العقد هو جنسية الأطراف، ولم يخرج الفقه عن هذا الإطار.
2- فقه ما قبل الأستقلال:
جاء فقه عهد الحماية متلائما مع روح ومقاصد تشريع مرحلة الاستعمار، حيث استند إلى معيار قانوني جامد يضفى على العقد الطابع الدولي وإن تطرقت الصفة الأجنبية لعنصر من عناصر العقد الغير الفاعلة، وإن كانت هذه العناصر عاجزة بذاتها عن ربط العقد بأكثر من دولة فعلا وحقيقة.
ونذكر على سبيل المثال الفقيه DECRAUX [1] الذي اعتبر العقد دوليا وكافي لإعمال قواعد القانون الدولي الخاص -سواء ما كان من هذه القواعد ذو صبغة مادية أو ما كان منها معتبرا من قواعد تنازع القوانين- أن يكون أحد المتعاقدين أو هما معا من جنسية غير الجنسية المغربية، ولو ارتبط العقد بعناصره الفاعلة الأخرى جميعها ببلد واحد هو المغرب، وغير بعيد عن ذلك موقف القضاء المغربي في تلك الحقبة.
3- قضاء ما قبل الأستقلال:
كان القضاء المغربي في مرحلة عهد الحماية يتبنى مقتضيات التعريف القانون الضيق الأفق، بحيث كان مستعدا لاستشارة قواعد التنازع وتطبيق القانون الأجنبي واعتبار العقد دوليا ولو تطرقت الصفة الأجنبية لعنصر قانوني غير مؤثر لا يقوى بذاته على ربط العقد فعليا وحقيقة بأكثر من دولة، وهو في ذلك ينحو منحى مقتضيات النصوص التشريعية، وما تقتضيه فلسفة المرحلة التي يعيشها المغرب، ونستدل على ذلك بقرارين صدرا عن محكمة الاستئناف بالرباط، الأول[2] رقم 1005 بتاريخ 31 أكتوبر1930 والثاني[3] رقم 1009 بتاريخ 17 ماي 1930، حيث كيَّف قضاء الموضوع النزاع المعروض عليه على أنه ذو طابع دولي ويبرر إعمال قواعد القانون الدولي الخاص، استنادا لعنصر قانوني محايد هو اختلاف جنسية الأطراف المتعاقدة .
ولقد وُجدت قرارات وأحكام قضائية في عهد الحماية تجعل من المعيار القانوني النموذجي أساسا لها في تحديد دولية العقد، حيث أن العقد موضوع النزاع قد تطرقت الصفة الأجنبية لعنصر من عناصره المؤثرة والفاعلة التي تربط العقد بأكثر من نظام قانوني محدد بشكل واقعي ملموس، وليس مجرد اقتراض قانوني لا يدعمه الواقع، كضابط تواجد مؤسسات طرفي العقد بدولتين مختلفتين، ونحيل على سبيل المثال على قرار محكمة الاستئناف بالرباط[4] عدد 1012 بتاريخ 2 غشت 1929، وقرار لنفس المحكمة[5] عدد 9287 بتاريخ 23 يناير 1951.
إلا أننا نعلق على أن مثل هذه القرارات لا يمكنها أن تكون أساسا للقول بتطور القضاء المغربي، لأن ذلك التكييف منطق قانوني لا خلاف فيه، في حين أن الدليل على حقيقة الموقف القضائي المغربي، هو غيرها من الحالات التي كان لا يتورع فيها عن القول بدولية عقود لا تكاد تبرح المجال الاقتصادي لبلد واحد المغرب نموذجا، ولا نستغرب الأمر ونحن نعلم أن قانون وقضاء وفقه تلك المرحلة كان أداة لرعاية مصالح وامتيازات الأجانب في المغرب والسهر على حسن تطبيق قوانين بلدانهم، وإذا كان هذا في مرحلة ما قبل الاستقلال فماذا عن موقف القانون الوطني في مرحلة ما بعد الاستقلال؟.
المبحث الثاني: مفهوم القانون الوطني للعقد الدولي في مرحلة ما بعد الاستقلال.
إن المعيار الذي يلائم مرحلة استقلال المغرب، لتحديد دولية العقد هو المعيار النموذجي الذي لا يضفي الطابع الدولي على عقود التجارة إلا إذا تطرقت الصفة الأجنبية لعنصر من عناصر العقد القادرة بذاتها على ربط العقد بالنظام القانوني لأكثر من دولة وذلك من خلال تجاوز العملية إطار الاقتصاد الوطني لدولة واحدة.
ترى ما مدى نضح القانون الوطني المغربي لمعانقة التطور الذي شهده القانون المقارن على مستوى العقد الدولي فقها وتشريعا وقضاءً؟.
1- التشريع المغربي في عهد الاستقلال:
يكتنف موقف التشريع المغربي الغموض، باعتبار أنه مازال يبقي على مقتضيات ظهير 1913 المتعلق بالوضعية المدنية للأجانب والفرنسيين بالمغرب، وخاصة الفصلين 10 و13 منه، وبالتالي التساؤل عن مدى احتفاظه بمقتضيات التعريف القانوني التقليدي الجامد الذي لا يميز ببن العناصر القانونية الفاعلة والمؤثرة والعناصر القانونية غير الفاعلة أو المحايدة، إلا أن هذا الغموض سرعان ما يتبدد عندما نعلم أن المشرع المغربي قد صادق على مجموعة من الاتفاقيات الدولية لاحقا، والتي تبلور مفهوما متطورا للعقد الدولي يتجاوز هفوات تعاريف التشريعات الوطنية الضيقة الأفق والموروثة عن عهود الاستعمار، إنها تعتبر دوليا العقود التي تطرقت الصفة الأجنبية لعنصر من عناصرها القانونية الحاسمة التي تستطيع بذاتها ملامسة مصالح دولتين مختلفتين حقيقة وواقعا، مثل عنصر اختلاف موطن إقامة الأطراف وعنصر محل تنفيذ العقد، وتستبعد باقي العناصر الأخرى المحايدة من اعتبارها، من قبل عنصر جنسية الأطراف مثلا [6].
لقد أصبحت مقتضيات الفصل 10 من ظهير1913 لا تستقيم مع مقتضيات هذه الاتفاقيات، لدرجة يمكننا معها القول إن الفصل المذكور قد أصبح موضوع إلغاء ضمني بمصادقة المشرع المغربي على هذه الاتفاقيات الدولية[7] بمقتضى ظهائر شريفة تقرر أحكامها ونشرها بالجريدة الرسمية في تاريخ لاحق عن تاريخ صدور ظهير 1913، خاصة مع ما نص عليه المشرع المغربي بمقتضى الفقرة الأولى من المادة 40-327 من القانون رقم 08.05 يقضي بنسخ وتعويض الباب الثامن بالقسم الخامس من قانون المسطرة المدنية[8]: "يعتبر دوليا، حسب مدلول هذا الفرع، التحكيم الذي يتعلق بمصالح التجارة الدولية والذي يكون لأحد أطرافه على الأقل موطن أو مقر بالخارج".
2- الفقه المغربي في عهد الاستقلال:
نجد أن الفقه المغربي[9] التواق كعادته إلى التجديد والعصرنة والتحديث والانعتاق من براثن الجمود والتخلف والرجعية، ما فتئ ينادي بضرورة إعادة النظر في المعيار المستعمل لتمييز العقد الدولي عن العقد الداخلي، بمعنى انه يجب البحث داخل العقد نفسه عن العناصر الموضوعية التي يمكن أن تساهم في تدويله، ومن أهم العناصر القانونية التي بإمكانها أن ترقى بالعقد إلى مصاف العقود الدولية، عنصر محل العقد واتصاله بالتجارة الدولية، وقد بدأنا نجد صدى لهذا الخطاب لدى الإدارة المغربية[10]، التي أكدت على ضرورة تحديث القواعد المنظمة للاستثمار، وما يترتب عن ذلك من حركة انتقال الأموال والخدمات عبر الحدود، والمساس بالمصالح الاقتصادية الدولية، وفي هذا مسايرة لتطور الفقه المقارن الحديث، الذي دعا إلى هجر تعاريف الفقه التقليدي للعقد الدولي، واقترح تعريفا قانونيا جديدا، عرف بموجبه العقد الدولي بكونه ذلك العقد الذي بعناصره أو ظروفه يحمل روابط أو يمثل نقط اتصال مع أكثر من دولة، وبالتالي مع أكثر من نظام قانوني محدد [11].
3- القضاء المغربي في عهد الاستقلال:
بالاطلاع على الأحكام والقرارات التي بثت في النزاعات المتعلقة بعقود التجارة الدولية، نجد أن القضاء المغربي جاءت اجتهاداته تعبيرا عن فلسفة مرحلة الاستقلال، بما يقتضي ذلك من اعتماد المعيار القانوني الايجابي والانتقائي والنموذجي في تحديد دولية العقد، لا المعيار السلبي الجامد التقليدي، الضيق الأفق.
لقد تبنى الاجتهاد القضائي المغربي المعيار القانوني الذي يميز بين العناصر القانونية للعقد، ولا يعتبر إلا ذلك العنصر الذي يجعل العقد يتصل بأكثر من دولة، وبالتالي بأكثر من نظام قانوني محدد، انه المعيار الذي يوظف ما يسمى المعيار الاقتصادي، كأداة لتأكيد صحة نتائجه في الكشف عن دولية العقد، وبعبارة أخرى أن دليل صحة اعتماد المعيار القانوني النموذجي، أن العقد الذي يصفه بالدولية يكون من مقتضياته وموجباته بالضرورة أن تتجاوز الرابطة العقدية إطار الاقتصاد الوطني، وأن يتم المساس بالمصالح الاقتصادية لأكثر من دولة، وأن نرى حركة ذهاب وإياب الأموال عبر الحدود، ومن القرارات التي يمكن أن نستبدل بها على ما ذلك، نذكر قرار لمحكمة الاستئناف بالرباط[12] عدد 3238/ 94 بتاريخ 10 ماي 1994، الذي ألغى حكما ابتدائيا ناقش مطالب المدعي فيما يتعلق بمسؤولية الناقل الجوي الدولي في إطار الفصل 88 من قانون الالتزامات والعقود، حيث اعتبرت المحكمة هذا الحكم لا أساس له، باعتبار أن عقد النقل الجوي في القضية موضوع النزاع ذو طابع دولي، وبالتالي القانون الواجب التطبيق هو معاهدة فارسوفيا بمقتضى مادتها الأولى التي تحدد نطاق تطبيقها بالاستناد إلى ضابط اختلاف نقطتا القيام والوصول، حيث أن المملكة المغربية أكدت انضمامها إلى هذه المعاهدة المؤرخة في 2/10/1929 بمقتضى ظهير 8/ يناير/1958، وفي العقد موضوع النزاع كانت نقطة القيام هي المغرب ونقطة الوصول هي جدة.
ونذكر في نفس الإطار قرار لمحكمة الاستئناف بالرباط[13] رقم بتاريخ 10 يونيو 1999 الذي اعتبر عقد الاعتماد المستندي موضوع النزاع عقدا دوليا استنادا لتطرق الصفة الأجنبية لعنصر قانوني مؤثر وفاعل قادر على جعل العقد يرتبط بأكثر من دولة فعليا، وهو عنصر اختلاف دول مؤسسات الأطراف المتعاقدة (شركة تكنوماك بالمغرب والشركة الايطالية)، وهذا هو ما نسميه المعيار القانوني النموذجي[14].
وخلاصة القول أنه بتفحص الاجتهادات القضائية لمرحلة ما بعد الاستقلال والتي كيَّفت العقود موضوع النزاع بأنها عقود دولية، نجد لا محالة أن عنصرها الذي تطرقت له الصفة الأجنبية، هو دائما من قبيل العناصر المؤثرة والفاعلة القادرة بذاتها على ربط العقد بالنظام القانوني لأكثر من دولة حقيقة وواقعا، وليس مجرد افتراض قانوني يكذبه الواقع، كما هو حال أحكام وقرارات ما قبل الحماية التي كيفت وأضفت على عقد لا يكاد يبرح مجال الاقتصاد المغربي طابع الدولية استنادا إلى عناصر قانونية محايدة سمتها العجز، كعنصر الجنسية مثلا.
لقد أصبح القضاء المغربي الحديث يعتبر عناصر أخرى، إنها عناصر فاعلة ومؤثرة وقادرة، مثل عنصر اختلاف مكان إبرام العقد عن مكان تنفيذه، وعنصر تواجد مؤسسات الأطراف بدولة مختلفة، واختلاف دولة القيام عن دولة الوصول، واختلاف مكان التفريغ، ولا شك أن هذا من آثار الرؤية القانونية الدقيقة للاتفاقيات الدولية التي صادق عليها المغرب وجعلها جزءا من تشريعاته الحديثة التي يعتمد عليها في ربح رهان العولمة وتحديات الألفية الثالثة. وهذا ما سيسمح لنا، في الفرع الأخير من هذه الدراسة، بعرض مقترحنا بخصوص مفهوم العقد الدولي.
محمد بلمعلم
مقال منشور بجريدة العلم، التوثيق:
محمد بلمعلم، مفهوم القانون الدولي في القانون الوطني، جريدة العلم، 2 أبريل 2008، عدد 21009، ص 10.
| محمد بلمعلم، القرارات الكبرى لمحكمة النقض الفرنسية بصدد القانون الدولي الخاص، منشورات موقع قضاء محكمة النقض الفرنسية، باريس، فبراير 2023، سلسلة القرارات الكبرى، ك 9، (265 صفحة)، 28 قرار بالغ الأهمية باللغة العربية، ودراسة غير مسبوقة. مع ملحق ب 87 قرار قضائي فرنسي كبير ومشهور. للحصول على مستخلص من الكتاب من هنا
ادعم لاستمرار هذا المشروع الذي ينقل الاجتهاد القضائي الفرنسي لعموم الوطن العربي |
استعمل، اذا تشاء، خصم خاص بزوار هذا الموقع،
الخصم يصل الى حدود 25 في المئة،
باستعمال الكود الآتي:
ABONNERJCC
[1] - Paul DECRAUX. « Droit international privé ». T II, éd. La Porte, Rabat, 1963, p 259.
[2] - قرار غير منشور.
[3] - قرار غير منشور.
[4] - قرار غير منشور.
[5] - قرار غير منشور.
[6] - لمزيد من التفصيل راجع ما ذكر في الفرع الاول من هذه الدراسة.
[7] - ونذكر أمثلة الاتفاقيات الدولية التي صادق عليها المغرب اتفاقية فارسوفيا لسنة 1929 بمقتضى ظهير 8/1/1958 وبرتوكول تعديلها في 1955 بمقتضى ظهير 16 فبراير 1977، واتفاقية هامبورغ بشأن النقل البحري، واتفاقية نيويورك لسنة 1958 بشأن الاعتراف بالقرارات التحكيمية وتنفيذها...
[8] - الجريدة الرسمية عدد 5584-25 ذو القعدة 1428 (6 ديسمبر 2007) الصفحة 3895.
[9] - ذ. موسى عبود. الوجيز في القانون الدولي الخاص المغربي، الدار البيضاء، 1994، ص 289.، ذ. محمد الوكيلي، تعليق على قرار، مجلة القضاء والقانون، السنة 24، العددان 135-136، يوليوز 1985، يناير 1986، ص 142.
M. El Mernissi, « Définition du contrat international », l’actualité juridique, N° 18, septembre 1999, P 5.
[10] - مديرية الاستثمارات الخارجية بوزارة المالية.
[11] - A. Kassis: « Le nouveau droit européen des contrats internationaux » L.G.D.J, 1ère éd, 1993, p 88.
[12] - قرار غير منشور.
[13] - قرار غير منشور
[14]- وهو ما كان قد أخذ به المجلس الأعلى أيضا في قرار صادر عنه بتاريخ 6 ماي 1977، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 26، أكتوبر 1980، ص 155.
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق