35 ، التخطيط بقراءة سيرة الأعلام: سيرة السنهوري نموذجا

 كيف تخطط لحياتك

تحية تقدير واحترام خاصة للأستاذ الدكتور عبد الرزاق احمد السنهوري، الذي اختاره سبحانه لحقبة معينة من عمر الأمة العربية الاسلامية، اضطلع برسالة يتشرف بها كل انسان، لكن الذي نالها هو عبد الرزاق السنهوري اليتيم، ليتشابه في ذلك مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في مسألة الاصطفاء ومسألة اليتم. يجب على كل دارس قانون صاحب همة عالية، ان يقرأ السيرة الذاتية لهؤلاء الأعلام، هذا هو السبيل الواقعي والعملي للتخطيط ورسم الرؤى والرسالات، هكذا تعرف كيف يمكن الوصول الى سدة الدراسات القانونية، وليس بالتخيل وقراءة كتب كيف تخطط لحياتك.

بقراءتك لسيرة هذا الرجل العلم تخرج بخلاصة مفادها ان الله تعالى عندما يقفل باب بفتح ابواب غيرها، والذي له رسالة ورؤية لا يمكن منعه من العمل في رسالته ورؤيته، فهو يتكيف مع جميع الأوضاع، وينساب مثل الماء، كلما اعترض سبيله حاجز، وجد لنفسه طريقا وسبيلا اخرى. 

السنهوري رجل القانون الخاص الذي صار أيضا رجل القانون العام والقانون الدستوري، حيث وضع دساتير العديد من الدول العربية، من تم صدق من قال: أن كل متخصص في القانون الخاص من السهل ان يلم بالقانون العام. والعكس ليس بصحيح [1].

محمد بلمعلم

للمزيد من المعلومات بخصوص المنهجية القانونية انظر:

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أريد أن أنجح في دراستي القانونية

دروس في المنهجية القانونية، ومفاتيح النجاح 

منشورات أكاديمية القانون الخاص، 

مكان النشر: باريس، 

تاريخ النشر : يوليوز 2022، 

تحت رقم : 0622. 

تأليف: محمد بلمعلم

لتحميل الكتاب من هنا

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[1] - ولد د. عبد الرزاق بن أحمد السنهوري في 11 أغسطس سنة 1895م بمدينة الإسكندرية لأسرة فقيرة، وعاش طفولته يتيمًا، حيث توفي والده الموظف بمجلس بلدية الإسكندرية ولم يكن يبلغ من العمر أكثر من خمس سنوات. بدأ تعليمه في الكُتَّاب ثم التحق بمدارس التعليم العام وتدرّج بها حتى حصل على الشهادة الثانوية سنة 1913م، قرأ في مرحلة مبكرة من عمره درر التراث العربي، حيث قرأ كتب: الأغاني، والأمالي، والعقد الفريد، وقرأ ديوان المتنبي، وكان كثير الإعجاب به ويفضله على غيره من شعراء العربية. نال درجة الليسانس في الحقوق سنة 1917م من مدرسة الحقوق الخديوية بالقاهرة (باللغة الإنجليزية)، رغم أنه كان يعمل موظفًا بوزارة المالية إلى جانب دراسته. عين بعد حصوله على ليسانس الحقوق بالنيابة العامة في سلك القضاء بمدينة المنصورة بشمال مصر. شارك أثناء عمله بالنيابة العامة في ثورة 1919م، فعاقبته سلطات الاستعمار الإنجليزي بالنقل إلى مدينة أسيوط أقصى جنوب مصر. ترقى سنة 1920م إلى منصب وكيل النائب العام، وفي نفس العام انتقل من العمل بالنيابة إلى تدريس القانون في مدرسة القضاء الشرعي، سافر إلى فرنسا سنة 1921م في بعثة علمية لدراسة القانون بجامعة ليون، وهناك تبلورت عنده الفكرة الإسلامية، وبدأ يتخذ الموقف النقدي من الحضارة الغربية، في فرنسا وضع د/عبد الرزاق السنهوري رسالته الإصلاحية التي عرفت بـ (مواد البرنامج) الذي يتضمن رؤيته في الإصلاح، وأنجز خلال وجوده في فرنسا رسالته للدكتوراه (القيود التعاقدية على حرية العمل في القضاء الإنجليزي)، ونال عنها جائزة أحسن رسالة دكتوراه. وأثناء وجوده هناك ألغيت الخلافة الإسلامية، فأنجز رسالة أخرى للدكتوراه عن (فقه الخلافة وتطورها لتصبح هيئة أمم شرقية) عيّن بعد عودته سنة 1926م مدرسًا للقانون المدني بكلية الحقوق بالجامعة المصرية (القاهرة الآن). شارك في المعارك السياسية والفكرية التي كانت تموج بها الحياة في مصر قبل الثورة، وكان قريبًا من كل تيارات التغيير والإصلاح رغم عدم انضمامه لحزب أو تنظيم. فصلته الحكومة سنة 1934م من الجامعة لأسباب سياسية، منها تأسيسه لـ "جمعية الشبان المصريين". سافر إلى العراق سنة 1935م بدعوة من حكومتها، فأنشأ هناك كلية للحقوق، وأصدر مجلة القضاء، ووضع مشروع القانون المدني للدولة، ووضع عددًا من المؤلفات القانونية لطلاب العراق. عين بعد عودته لمصر من بغداد سنة 1937م عميدًا لكلية الحقوق ورأس وفد مصر في المؤتمر الدولي للقانون المقارن بلاهاي. أسندت إليه وزارة العدل المصرية مشروع القانون المدني الجديد للبلاد، فاستطاع إنجاز المشروع، ورفض الحصول على أي مكافأة. أجبر مرة أخرى على ترك التدريس بالجامعة سنة 1937م فاتجه إلى القضاء فأصبح قاضيًا للمحكمة المختلطة بالمنصورة، ثم وكيلاً لوزارة العدل، فمستشارًا فوكيلاً لوزارة المعارف العمومية، إلى أن أبعد منها لأسباب سياسية سنة 1942م فاضطر إلى العمل بالمحاماة. عاد للعراق مرة أخرى سنة 1943م لاستكمال مشروع القانون المدني الجديد، ولكن بسبب ضغوط الحكومة المصرية (الوفدية) على الحكومة العراقية اضطر للسفر إلى دمشق، وبدأ وضع مشروع القانون المدني لها، ولكن أعيد مرة أخرى لمصر بسبب ضغوط حكومية. وضع أثناء وجوده في دمشق أول مخطط لإنشاء اتحاد عربي سنة 1944م قبل قيام الجامعة العربية، ووضع مشروع معهد الدراسات العربية العليا الذي تأجل تنفيذه حتى سنة 1952م في إطار جامعة الدول العربية. تولى وزارة المعارف العمومية في أكثر من وزارة من عام 1945م حتى 1949م، وقام أثناءها بتأسيس جامعتي فاروق (الإسكندرية الآن) وجامعة محمد علي. عيّن عضوًا بمجمع اللغة العربية في مصر سنة 1946م. عيّن سنة 1949م رئيسًا لمجلس الدولة المصري، وأحدث أكبر تطوير تنظيمي وإداري للمجلس في تاريخه، وأصدر أول مجلة له، وتحول المجلس في عهده للحريات واستمر فيه إلى ما بعد ثورة يوليو سنة 1952م. شارك في وضع الدستور المصري بعد إلغاء دستور 1923م. سافر إلى ليبيا بعد استقلالها، حيث وضع لها قانونها المدني الذي صدر سنة 1953م. حدث صدام بينه وبين الرئيس جمال عبد الناصر سنة 1954م أقيل بسببه من مجلس الدولة، فاعتزل الحياة العامة حتى وفاته، وفرض عليه النظام الناصري عُزلة إجبارية حتى عام 1970م. استطاع أثناء عزلته (من 1954-1970) إنجاز عدد من المؤلفات القانونية المهمة، كما وضع المقدمات الدستورية والقانونية لكل من مصر وليبيا والسودان والكويت والإمارات العربية المتحدة، ولم تسمح له السلطات المصرية بالسفر إلا مرة واحدة تلبية لدعوة أمير الكويت سنة 1960م، واستطاع خلال هذه المدة وضع دستور دولة الكويت واستكمال المقومات الدستورية القانونية التي تؤهلها لعضوية الأمم المتحدة. توفى في 21/7/1971م

98 : [colloque] Le droit civil à L’ère numérique

[colloque]

LE DROIT CIVIL
À L’ÈRE NUMÉRIQUE
Actes du colloque du Master 2 Droit privé général  et du Laboratoire de droit civil - Paris II -
21 avril 2017

L’ère numérique est arrivée, et le juriste se doit d’appréhender les avancées qu’elle entraîne ou permet afin de les utiliser et de les régir le plus efficacement possible. L’ampleur des mutations est délicate à circonscrire tant la révolution paraît importante, mais il est patent que l’ensemble du droit subira - voire subit déjà - les conséquences de l’envahissement inexorable des techniques numériques. Le droit civil n’a pas été épargné par ce mouvement et il fait désormais face à sa destinée : a-t-il été tellement bien conçu qu’il n’y ait lieu de procéder à aucune retouche majeure mais simplement à quelques ajustements, ou bien au contraire doit-il être substantiellement rebâti ? L’Association du Master 2 Droit privé général de l’université Panthéon-Assas Paris II et le Laboratoire de droit civil ont cherché à répondre à cette question au cours d’un colloque qui s’est tenu le 21 avril dernier au Conseil supérieur du notariat. Les interventions s’inscrivaient au sein de trois champs majeurs formulés sous la forme interrogative afin de permettre aux orateurs de présenter leur réponse à ces problématiques : l’ère numérique doit-elle ainsi conduire à « repenser les obligations », permet-elle de « protéger la personne » et enfin aboutit-elle à « transformer la propriété » ? Les nombreux intervenants se sont confrontés brillamment à ces questions au cours de la journée, transcendant les matières et puisant dans la tradition civiliste de quoi abreuver leurs éclairantes réflexions.

Le lecteur trouvera dans ce numéro Les actes dece colloque.

Cette publication en libre accès permettra ainsi à chacun de lire les contributions des professeurs Nicolas Mathey, AnneValérie Le Fur, Bruno Dondero, Jean-Sébastien Borghetti, Michel Grimaldi, Agathe Lepage, Philippe Théry et PierreYves Gautier. ■

http://web.lexisnexis.fr/Fb/Droit_civil_a_l_ere_numerique_112017/files/assets/common/downloads/publication.pdf

95 : Le droit des contrats réformé par ordonnance ! par, J-L. Harouel

Le droit des contrats réformé par ordonnance ? par J-L. Harouel et autres

Les juristes ont appris avec surprise et une certaine inquiétude que le gouvernement avait obtenu, le 16 avril 2014, de l'Assemblée nationale l'habilitation en vue de réformer par voie d'ordonnance le droit des contrats dans le cadre du projet de loi relatif à la « modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures », et cela en dépit du vote contraire du Sénat, et de l'avis défavorable de la commission des lois de l'Assemblée nationale le 19 février 2014...

Chacun sait que le droit des contrats forme une partie importante du droit des obligations qui constitue le cœur du code civil, que d'aucuns ont qualifié non sans raison de «Constitution civile de la France ».

On conviendra que la question est donc de la plus haute importance pour la cohésion sociale et l'économie française. Si l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe imposait un vaste débat, qui a bien eu lieu, il en va de même a fortiori de la réforme du droit des contrats. Bien que moins emblématique que la précédente, cette dernière a en effet un impact direct sur la vie quotidienne de millions de personnes et d'entreprises... Combien de mariages homosexuels conclus chaque année ? Combien de contrats ? Poser la question, c'est y répondre.

Dès lors, le juriste éprouve le sentiment qu'il est absolument anormal et gravement préjudiciable qu'une réforme aussi fondamentale et d'une telle envergure puisse être opérée par voie d'ordonnance, autrement dit à la sauvette et sans aucun débat contradictoire.

Rien de comparable ici, où nous sommes, au contraire, en présence de questions, certes qui touchent à la technique du droit au plus haut niveau et même à la culture juridique, mais qui correspondent aussi à des choix politiques, à des choix de société primordiaux destinés à engager pour plusieurs siècles la vie des contrats. Qui oserait prétendre que le rôle assigné à la bonne foi dans les conventions, la prise en compte ou non de la cause dans celles-ci, la question de la violence économique comme vice du consentement, ou encore l'intervention du juge dans le contrat au titre de l'imprévision, pour ne prendre que quelques exemples, sont des questions de détail, sans grande importance dans la vie des affaires ?

Le gouvernement, affirme que l'actuel projet porté par le gouvernement bénéficie d'un large consensus de la part de la doctrine et des juristes. Cette affirmation est bien imprudente. Si effectivement tel est le cas sur un certain nombre de points, sur plusieurs autres, relatifs tant à la formation du contrat qu'à son exécution, de très importantes controverses scientifiques divisent les auteurs, les praticiens, la jurisprudence et, plus généralement, les juristes. Ces controverses doctrinales ne sont pas des querelles byzantines, entretenues par des gens désoeuvrés, contrairement à ce que pourrait croire le profane ; elles touchent à des questions graves dont la réponse engagera durablement le droit français et les relations sociales à venir. Il y a bien là une orientation politique décisive qui liera pour longtemps tous les Français.

Dans un Etat démocratique,... la représentation nationale ne peut donc, sans manquer gravement à sa mission, faire l'économie d'un débat public de haut niveau sur tous ces points. Quant au caractère technique des matières abordées, il ne saurait être présenté comme un obstacle au débat parlementaire.

Ce dernier a non seulement l'avantage d'offrir un exposé des arguments et des intérêts en présence, mais encore de fournir ensuite au juge chargé de trancher un litige des travaux préparatoires qui lui permettent de connaître l'intention du législateur et d'interpréter les textes nouveaux. Car on imagine que ce n'est pas sans hésitation et appréhension que les magistrats feront application des nouvelles notions...

Rien de tel avec la technique de l'ordonnance qui produit un texte brut qui n'a jamais été soumis au débat public. Le juge, pour éclairer le sens des textes, en sera-t-il réduit à solliciter les services de la Chancellerie ? Curieuse conception de la séparation des pouvoirs !

Le gouvernement invoque aussi le prétendu caractère d'urgence de la réforme projetée et soulève en particulier l'argument de la protection de la partie faible dans les contrats. En vérité, cet argument est singulier et bien peu convaincant car le système juridique français assure déjà depuis fort longtemps cette protection à travers des branches entières du droit qui sont consacrées à la défense des personnes vulnérables : entre autres, le droit social, le droit des baux d'habitation, avec encore récemment toutes sortes de droits nouveaux accordés au locataire, le droit de la consommation dont le code est régulièrement amélioré et renforcé depuis 18 ans... Affirmer que le contractant faible n'est pas protégé en France n'est pas le reflet de la réalité.

En vérité, si urgence il y a, ce serait plutôt du côté de la responsabilité délictuelle, l'autre branche du droit des obligations qui présente un caractère de plus en plus complexe et incertain au grand détriment des victimes... Dès lors, il faut se rendre à l'évidence, il n'existe aucun motif sérieux et légitime à réformer en catastrophe et sans débat contradictoire cette importante partie du code civil qu'est le droit des contrats. L'Assemblée nationale et le Sénat, qui seront amenés à trancher à la suite de la réunion imminente de la commission mixte paritaire, ne doivent pas abdiquer leurs droits qui sont aussi ceux de leurs mandants, les citoyens français. (1).

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1- J-L. Harouel, G. Teboul, O. Tournafond, Le droit des contrats réformé par ordonnance ?, Dalloz 2014, p. 1099

99 : [colloque] Concepts, intérêts et valeurs dans l'interprétation du droit positif

[colloque] 

Concepts, intérêts et valeurs dans l'interprétation du droit positif

Turin et Côme, dimanche 21 mai 2017

Présentation

Lorsque tout le droit se trouvait dans la loi, l’interprète était « la bouche de la loi ». Interpréter signifiait chercher, et trouver, la signification exacte du texte législatif, reflet de la volonté du législateur. Par ailleurs, les juristes focalisaient leur attention sur l’étude des « concepts ». Avec le temps, le droit s’est également retrouvé en dehors de la loi et, parallèlement, ont émergé les notions d’« intérêt » et de « valeur ». Si l’« intérêt » a fait l’objet de savantes études, il n’existe pas encore de théorie générale – moins encore une philosophie – des « valeurs ».

C’est pourquoi les Journées italiennes se sont attachées à ces trois dimensions, classiques ou inédites : elles ont eu pour thème « Concepts, intérêts et valeurs dans l’interprétation du droit positif ».

Leur étude a été conduite à travers quatre axes fondamentaux que sont : droit constitutionnel, droit privé, droit de la famille, droit pénal.

Concepts, intérêts et valeurs dans l'interprétation du droit positif

Tome LXVII / 2017 - Journées italiennes

• Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française
• Editeur : Bruylant
• Collection : Travaux de l'Association Henri Capitant
• ISBN : 978-2-8027-6355-0
• 828 pages - Parution : 03/2019

Lorsque tout le droit se trouvait dans la loi, les juristes focalisaient leur attention sur l'étude des « concepts », reflets de la volonté du législateur. Avec le temps, le droit s'est retrouvé en partie en dehors de la loi et, parallèlement, ont émergé les notions d'« intérêts » et de « valeurs ».

Il importait que l'Association Henri Capitant consacrât des Journées internationales à ce renouvellement des sources du droit sous le triple prisme des concepts, intérêts et valeurs dans l'interprétation du droit positif.

C'est dire l'intérêt des analyses délivrées par 51 rapporteurs issus de 17 pays à l'occasion de ces Journées internationales 2017 de l'Association Henri Capitant.

Sommaire de l'ouvrage :
- Droit privé (rapporteur général : Antonio Gambaro, Italie)
- Droit de la famille (rapporteur général : Elena Lauroba et Pedro Latorre, Espagne)
- Droit constitutionnel (rapporteur général : Niels Petersen, Allemagne)
- Droit pénal (rapporteur général : Valérie Malabat, France)

Rapport de synthèse : Rodolfo Sacco, Italie.

71 ، جريمة القتل الخطأ : قضية تاجر الأسماك بمدينة الحسيمة

جريمة القتل الخطأ 

قرار محكمة الاستئناف بالحسيمة، 

بتاريخ 26 أبريل 2017، 

فصلت محكمة الإستئناف بمدينة الحسيمة، بتاريخ 26 أبريل 2017، في قضية قتل تاجر الأسماك، الشهيد محسن فكري، ببراءة المتهمين من تهمة القتل العمد.  هذا ما أسميه القضاء المستقل البعيد عن كل تأثير، رغم ان صالح الدولة يقضي بأن يُحكم بأقصى العقوبات على المتهمين لتهدئة الوضع في الشارع المغربي، إلا أن العقوبات جاءت على عكس ما يظنه حتى المتعاطف مع المتهمين، عقوبات لم تتجاوز 8 أشهر، وتم تكييف الجريمة، بكل شجاعة، على أنها قتل عن طريق الخطأ، كما أكد ذلك أكثر من شاهد عيان. هذا القرار مؤشر جديد على استقلالية القضاء المغربي عن أي ضغط، لقد نال المتهمون جزاءهم العادل، ولقد أدت شركة النظافة وشركات التأمين التعويض الكامل لأهل الضحية،  نسأل الله تعالى أن يرزق ذويه الصبر والسلوان، وأن يجمعهم جميعا بالشهيد في جنات عدن إن شاء الله. م ب

51 : شرعية تقادم دعوى اثبات النسب بمرور 10 سنوات: قرار المحكمة الاوروبية لحقوق الإنسان - م ب

قرار المحكمة الاوروبية لحقوق الانسان، 

بتاريخ 3 اكتوبر 2017، 

عدد  72105/14

تقادم دعوى اثبات النسب بمرور عشر سنوات موافق للاتفاقية الاوربية لحقوق الانسان

ليس في تقادم دعوى اثبات النسب بمرور 10 سنوات اي مساس بحق من حقوق الانسان الخاصة والعائلية، كما تنص عليه الاتفاقية الاوربية لحقوق الانسان، لأنها تعطي زمن كافي للمعني بالأمر ان يرفع دعوة بها الخصوص، كما تحفظ من جهة اخرى الأمن القانوني للأب المزعوم وأسرته. [1]

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[1] - La prescription de 10 ans de l'action en établissement de la filiation est conforme à la Convention EDH

Le délai de prescription de l'action en établissement de la filiation ne  porte pas atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale. Il permet de disposer d'assez de temps pour entamer une procédure et préserve la sécurité juridique du père présumé et de sa famille.

CEDH 3-10-2017 n° 72105/14 et 20415/15.

100 : F. Ost, A quoi sert le droit, Usages, fonctions, finalités, Bruxelles, Bruylant, 2016, 570 p

F. Ost, A quoi sert le droit, Usages, fonctions, finalités, Bruxelles, Bruylant, 2016, 570 p

La première partie s’ouvre, après une clarification conceptuelle bienvenue, sur la question que l’auteur avoue n’avoir cessé de se poser : « qu’est-ce qui change lorsqu’on passe au droit ? » (p. 41). Le passage au droit a un triple effet : il établit une « forme minimale de reconnaissance réciproque », il inscrit le rapport social « sur une autre scène, celle du “tenu pour juste” » et il rend chacun « virtuellement justiciable », redevable de cette scène tierce (pp. 41-42). Une première idée forte se dégage à ce stade, celle de la secondarité du droit : « le lien social n’est jamais naturellement ou originairement juridique ; il le devient, éventuellement, dans un second temps lorsque se développe un besoin de sécurité, de publicité, ou de durabilité » (p. 47). F. Ost examine ensuite les divers usages dont le droit fait l’objet, tant de la part des autorités que des particuliers, et on s’en doute, l’intérêt réside davantage dans les usages qui contournent voire détournent les finalités attendues du droit que dans ceux qui s’y conforment. Examinant notamment les thèmes de la désobéissance civile, de l’abus de droit, du law shopping mais également des deals de justice offerts par les pouvoirs publics, le philosophe du droit démontre avec brio comment « gouvernants comme gouvernés peuvent, au gré de leurs stratégies et de leurs intérêts, mobiliser le droit – qui est à la fois menace et ressource, arme et bouclier –, dans des sens les plus divers, y compris pour légitimer des actes qui y contreviennent » (p. 8).

La deuxième partie passe en revue les fonctions du droit, en partant de l’idée que, dans son rôle de pilotage social, le droit à la fois redouble (comme institution seconde) et dépasse (en les supplémentant) les institutions sociales qui lui préexistent. Alors que le droit est souvent critiqué pour son écart par rapport au réel, F. Ost souligne la nécessité de cette distanciation : « comme l’art et ses constructions imaginaires, il revient précisément aux fictions juridiques de se distancier des contraintes du réel, pour libérer des mondes possibles – ceux-là mêmes qui, parce qu’ils “sortent du cadre”, peuvent résoudre le contentieux qui s’enlisait » (p. 131). Cette distanciation sert, du reste, la cause du droit : « Dès lors que l’appareil symbolique du droit se met en marche, son autonomisation ne cesse de s’accroître, et, en retour, sa capacité paradoxale d’action sur le réel », comme si « au gré de l’intensification de ses interventions, le droit diffusait toujours plus largement sa manière propre d’instituer le social » (p. 132).

Ci après quelques paragraphes attirantes du livre: "Les armes de droit ne sont pas utilisées par les autorités pour appliquer le droit tel qu’il est, ou par les victimes dans un but émancipatoire, elles permettent souvent d’exercer un intense lobbying législatif en vue de conforter leurs intérêts et de développer une efficace ingénierie juridique et fiscale en vue d’échapper aux rigueurs de la loi qui s’impose aux autres". F. Ost, A quoi sert le droit, Bruylant, juin 2016, p 81

"Elle laisse aux opérateurs les plus puissants le choix stratégique du système normatif qui convient le mieux à la maximisation de leurs intérêts. Dans ces conditions, les entreprises transnationales n’hésiteront pas à délocaliser leurs activités ou leur siège social pour pratiquer le law shoping qui leur est le plus avantageux"  F. Ost, à quoi sert le droit, p 498.

mercredi 5 avril 2017, 16:52 UTC+02 Dès lors que le juge est appelé à faire preuve de « sagesse pratique en situation », il devra, dans certains cas, corriger la loi par l’équité, car « sur certains points il n’est pas possible de s’exprimer correctement en termes généraux » Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. par R. Bodeüs, Paris, Flammarion, 2008, 1, V, pp. 92-94.

jeudi 6 avril 2017, 15:47 UTC+02 "On est aujourd’hui avec une équité qui reste subreptice, secrète, enfouie, déguisée, maquillée, de sorte que, si danger il y a pour la sécurité juridique, c’est bien plutôt dans la dissimulation du fait que certaines décisions sont prises en équité" l’insécurité ne vient pas du recours à des théories correctrices, mais de son caractère clandestin et implicite".  F. Ost, à quoi sert le droit, p 505

jeudi 6 avril 2017, 19:29 UTC+02 "Pourquoi l’ours est-il qualifié de « mauvais raisonneur » ?  Parce qu’il s’en tient à un syllogisme théorique qui, à partir d’une prémisse unique (il faut préserver le sommeil du dormeur), le conduit à une solution aussi logique que destructrice. S’il s’était donné le temps de la réflexion, il aurait compris que la mission qui lui était impartie ne devait pas se réaliser à tout prix, et que d’autres objectifs, restés implicites, étaient plus importants encore. parce qu’il part de la règle et non du cas ; il s’en tient à ce qui est le plus simple et ce qu’il connaît : son ordre de mission. Le malheur est que, en l’occurrence, la réalité ne lui demande pas « quel est ton devoir ? », mais plutôt : « Dans le cas présent, comment remplir au mieux ta mission ?".   F. Ost, à quoi sert le droit, p 511

137 : De l'inconstitutionnalité de l'exécution forcée des promesses unilatérales de vente, par M. Fabre-Magnan

6. De l'inconstitutionnalité de l'exécution forcée des promesses unilatérales de vente, par M. Fabre-Magnan*

Le projet d'ordonnance portant réforme du droit des contrats entend « casser » la jurisprudence de la Cour de cassation du 15 décembre 1993 sur les promesses unilatérales de vente. Selon l'article 1124 de ce projet, le promettant qui se rétracterait avant la fin du délai d'option convenu pourrait désormais être forcé à réaliser la vente. Une telle exécution forcée porte atteinte au principe constitutionnel de liberté contractuelle. Un contractant ne peut en effet être obligé de consentir, et un contrat préparatoire ne peut dès lors avoir pour objet et pour effet de « figer » à l'avance le consentement d'une partie afin qu'il puisse servir ultérieurement pour la formation d'un autre contrat.

Nous voudrions plaider, une dernière fois (1), en faveur de l'excellente jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 15 décembre 1993 (2) et contre le projet de nouvel article 1124 du code civil. Ce texte, bien que réclamé et longtemps attendu par la grande majorité de la doctrine relayant de prétendus besoins de la pratique des affaires (3), nous semble contraire aux principes les plus fondamentaux du droit des contrats et, pour tout dire, non conforme à la Constitution.

On connaît la controverse : quelle sanction appliquer lorsque le promettant décide de se rétracter avant la fin du délai offert au bénéficiaire (car, après, la promesse est de toutes les façons caduque) et avant que ce dernier n'ait levé l'option (car, alors, le contrat est irrévocablement formé) ? Quelle est donc la sanction lorsque, contrairement à sa promesse, il refuse de procéder à la réalisation de la vente devant notaire ? Selon la Cour de cassation qui, depuis plus de vingt ans, tient bon courageusement contre les assauts répétés de la doctrine la sommant d'abjurer, la seule sanction possible est l'allocation de dommages-intérêts. L'adoption du projet d'article 1124 conduirait à pouvoir forcer la conclusion de la vente promise puisque, aux termes du nouveau texte, « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation du contrat promis ».

Une objection dirimante nous a semblé devoir être soulevée contre cette proposition : comment l'exécution forcée d'un contrat non translatif de propriété - le contrat de promesse unilatérale de vente - peut-il entraîner le transfert forcé de la propriété ?

Acquiesçant sans doute à l'argument, la doctrine a cependant trouvé une parade : le contrat de promesse unilatérale contiendrait et « figerait », une fois pour toutes, le consentement du promettant à la vente future. L'exécution forcée de ce contrat conduirait donc simplement à donner effet à ce consentement, et à le maintenir de force jusqu'à l'expiration du délai convenu. Le bénéficiaire aurait ainsi, jusqu'à ce terme, la faculté de lever l'option et de forcer le contrat de vente. Cette faculté de lever l'option serait plus précisément un droit potestatif, c'est-à-dire, selon les analyses classiques d'Ibrahim Najjar (4), un droit sans débiteur. Ce sont les explications que semble reprendre le projet d'article 1124 lorsqu'il donne, dans son alinéa 1er, la définition de la promesse. Selon ce texte, « la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, consent à l'autre, le bénéficiaire, le droit, pendant un certain temps, d'opter pour la conclusion d'un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire » (5).

Cette simple description suffit cependant à démontrer l'inconstitutionnalité majeure du mécanisme.

Il est, en effet, acquis aujourd'hui que le principe de liberté contractuelle a valeur constitutionnelle. Selon la formule adoptée par le Conseil constitutionnel, il est certes « loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle qui découlent de l'article 4 de la Déclaration de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général », mais « à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi » (6).

Or le cœur du principe de liberté contractuelle, son essence même, est la liberté de conclure ou de ne pas conclure un contrat. Si le consentement a un sens, il veut dire que, jusqu'au bout, c'est-à-dire jusqu'à ce que le contrat soit conclu par l'échange des consentements, chacun est libre de donner ou de ne pas donner son accord, et donc que personne ne peut être forcé à le faire. Un contrat ne peut ainsi pas avoir pour objet de « figer » un consentement pour un contrat futur que l'autre partie pourrait décider seule de former ou non. La Cour de cassation ne s'y trompe pas qui, dans ses derniers arrêts (7), vise tout à la fois les articles 1101 et 1134 du code civil, qui sont les emblèmes du caractère volontaire de l'engagement contractuel, ainsi que de la liberté contractuelle. On ne peut éliminer la personne pour ne garder que son consentement, congelé et prêt à resservir. La notion même de droit potestatif n'a, au demeurant, pas de sens : certes, l'exercice par le bénéficiaire de son droit d'option ne nécessite pas que le promettant fasse, ne fasse pas ou donne quelque chose ; mais pour qu'un tel droit ait été créé et naisse, il a bien fallu qu'il y ait un contrat, liant et donc obligeant le promettant (au sens de la force obligatoire du contrat), et il faut donc bien un cocontractant, sinon débiteur d'obligations, au moins « obligé » par le contrat (8). Le montage a donc en réalité pour objet et pour effet d'« obliger » une partie à consentir, ce qui est une contradiction dans les termes et, par définition même, une atteinte à la liberté du consentement.

La mode est pourtant à ce que nous avons appelé ailleurs « le consentement en blanc » (9), particulièrement en droit du travail, où il s'agit d'obtenir du salarié qu'il consente par avance à des modifications unilatérales imposées par l'employeur, notamment de son lieu de travail. Mais un tel forçage du consentement, que l'on peut rapprocher de celui qu'on veut imposer en matière de promesses unilatérales de vente, porte atteinte au principe de liberté contractuelle.

On nous rétorquera que le contrat de promesse est valable, de même que sont valables les clauses de mobilité consenties par le salarié, dès lors qu'elles sont strictement limitées. Certes, mais de même précisément qu'on ne pourrait forcer un salarié à déménager (la violation de sa promesse sera sanctionnée par un licenciement), de même le promettant ne peut être sanctionné par la conclusion forcée de la vente. Il est acquis, en effet, même si ce point n'est pas mentionné expressément par le projet d'article 1221 (10), que si l'exécution forcée en nature peut être ordonnée toutes les fois qu'elle est possible, c'est à la condition que l'obligation inexécutée ne soit pas trop personnelle (11). Or il est difficile d'envisager une obligation plus personnelle que celle de donner son consentement. La sanction consistant à figer le consentement, à le bloquer, et donc à forcer la conclusion d'un autre contrat (la vente), est ainsi une sanction disproportionnée, au sens précis que donne à ce terme le Conseil constitutionnel.

Contrairement à ce qu'a répété une partie de la doctrine, le promettant n'a nullement la liberté de se rétracter, puisqu'il est condamné s'il viole sa promesse.

La sanction des dommages-intérêts peut en outre être très efficace pour inciter le promettant à respecter sa promesse : il est possible, en effet, de condamner ce dernier très lourdement, notamment s'il s'est rétracté pour pouvoir profiter d'une meilleure affaire par ailleurs.

La sanction des dommages-intérêts permet enfin de mieux rendre compte de la gradation de la formation d'un contrat. Pour les trois moments cruciaux que sont l'offre, la promesse et le contrat lui-même, seules deux sanctions sont disponibles : la formation forcée du contrat et l'allocation de dommages-intérêts. Or la formation forcée du contrat est un « tout ou rien ». Si on adoptait cette même sanction pour les deux moments de la formation progressive du contrat que sont la promesse et le contrat lui-même, ces deux étapes pourtant radicalement différentes se trouveraient confondues. La sanction des dommages-intérêts est, en revanche, susceptible de gradation selon qu'on en accorde plus ou moins, et cette même sanction pourrait donc convenir pour marquer, par une différence de quantum, la différence entre l'offre et la promesse de contrat.

Pour toutes ces raisons, et en particulier si l'on prend au sérieux le principe de liberté contractuelle, la formation forcée d'un contrat doit être et demeurer exceptionnelle. Le consentement, qui est l'émanation la plus profonde de la personne, ne peut être à ce point objectivé qu'on puisse le détacher de celle-ci pour le figer comme un objet de contrat dont l'exécution serait forcée.

* Professeur à l'Université de Paris 1

Recueil Dalloz, 2015, p.826

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(1) Pour d'autres tentatives, plus développées, V. surtout notre intervention au colloque organisé à Bordeaux le 24 nov. 2011 par notre collègue L. Sautonie-Laguionie sur le thème Jurisprudence et doctrine : quelle efficacité pour les avant-contrats ?, RDC 2012. 633, ou encore Droit des obligations, 1. Contrat et engagement unilatéral, PUF, coll. Thémis Droit, 3e éd., 2012, p. 242 s.

(2) Civ. 3e, 15 déc. 1993, n° 91-10.199, D. 1994. 507 , note F. Bénac-Schmidt , 230, obs. O. Tournafond , et 1995. 87, obs. L. Aynès ; AJDI 1994. 384 , 351, étude M. Azencot , et 1996. 568, étude D. Stapylton-Smith ; RTD civ. 1994. 584, obs. J. Mestre.

305 : La tentation du délit de solidarité, par R. Libchaber

4. La tentation du délit de solidarité, 

par R. Libchaber

Un petit fait vient troubler notre routine de citoyens paisibles. Le prêtre de l'église Sainte-Claire, à Saint-Étienne, avait converti un bâtiment paroissial en asile de nuit pour SDF, sans que le culte en souffre. Diverses actions contre le père Riffard ayant échoué - il avait été accusé d'accueillir des sans-abris, comme de méconnaître un arrêté municipal de fermeture des locaux -, ce sont aujourd'hui le préfet et le parquet qui se liguent pour exiger qu'il ferme cet asile pour une raison décisive : les locaux ne seraient pas dotés d'une porte coupe-feu, ce qui mettrait en danger la sécurité des personnes.

En évoquant cette affaire, on ne voudrait pas faire un étalage facile de bons sentiments. En dehors de ceux qui s'impliquent dans la lutte pour les migrants ou les sans-abris, les histoires de ce genre laissent indifférents. Ou plutôt, elles arrachent un sourire car on y retrouve cette manie administrative tatillonne et ridicule, qui avait fait les beaux jours des ronds-de-cuir. Elle indigne aussi, l'espace d'un instant : on risque moins à couvert qu'exposé aux dangers de la rue. L'incendie est exceptionnel ; les risques de la nuit permanents. À l'occasion, elle tourmente la conscience du juriste qui y voit une utilisation vicieuse de la règle de droit.

Pascal l'a dit de façon définitive : qui veut faire l'ange fait la bête ! Il est incongru d'appliquer à ceux qui n'ont rien les normes protectrices d'une société comblée. Les portes coupe-feu sont justement exigées dans les lieux publics ; mais on ne comprend pas que leur absence jette à la rue ceux qui avaient trouvé un abri de fortune. Sans doute les normes sont faites pour tous, en quoi elles incarnent précisément une normalité idéale. Qui ne voit qu'elles doivent être adaptées à certaines conditions-limites, au risque de se retourner en leur contraire : conçues pour améliorer la vie des individus, elles la dégradent subitement ; le risque d'une communication d'incendie ne vaut pas que l'on expose des enfants aux hasards de la nuit. De la même façon, on conçoit que les restes alimentaires et les produits au bord de la péremption soient retirés de la circulation ; mais pourquoi ne profiteraient-ils pas à ceux qui ont faim ? Rien ne justifie cette norme abjecte qui oblige à les asperger d'eau de javel, de crainte que des malheureux puissent s'en nourrir. Que craint-on ? Une possible intoxication vaut mieux qu'un ventre creux.

Il faut aller au-delà de l'incongruité de la norme, car il y a peut-être une intention étatique derrière ces mesquineries. Non parce que la norme émane des services de l'État, sa mise en œuvre de ses agents. Mais parce qu'on a le sentiment qu'il fait obstruction aux initiatives généreuses pour peu qu'elles n'émanent pas de lui. Entendons-nous : il veut bien composer avec de puissantes associations ou de riches fondations. Mais une solidarité à hauteur d'homme dérange son sens de la justice : ainsi du père Riffard, qui ne prétendait pas régler le problème des migrants mais aider son prochain. Tout se passe comme si la seule solidarité admise devait passer par une redistribution étatique.

Le heurt de ces idées peut être intéressant pour ceux qui discutent de l'intervention de l'État, de sa juste mesure et de sa portée. Hélas, ces débats n'empêcheront pas quelques malheureux de dormir dehors, alors que l'église Sainte-Claire leur offrait un abri précaire - et rien de plus (1).

* Professeur à l’université Paris 1

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1- R. Libchaber, La tentation du délit de solidarité, D. 2016. 2161 — 3 novembre 2016